Le lundi dernier, c’était dans un hôtel huppé (hôtel NOOM) de Niamey que les avocats des fournisseurs du matériel militaire au ministère de la défense ont annoncé aux Nigériens que leurs clients sont blancs comme neige. Ils ont mis en avant l’argument selon lequel que la surfacturation ne constitue pas un délit au Niger et il n’y aurait, en l’état, aucune une loi au Niger pour sanctionner les auteurs de la surfacturation. Cette conférence de presse de ces cabinets d’affaires avait suscité des réactions dont celle du Bâtonnier de l’ordre des avocats qui rappelle ses confrères à l’ordre et au respect de l’éthique et la déontologie de leur profession. Dr Adamou Issoufou est juriste, enseignant chercheur à l’Université Cheikh Anta Diop de Dakar. Il donne son point de vue la surfacturation dans les marché publics pour éclairer la lanterne de ses concitoyens au moment où le scandale de l’audit du ministère de la défense défraie la chronique.
La surfacturation est l’un des grands classiques du droit de la commande publique. Elle ne se pratique, généralement, que lorsque la relation commerciale est déjà installée entre le fournisseur et l’autorité contractante.
La surfacturation est constatée à l’occasion de la présentation d’une facture. Celle-ci est définie comme une pièce comptable par laquelle l’opérateur économique fait connaître à la personne publique le détail des prix des fournitures qu’il lui livre, des travaux qu’il réalise ou des prestations qu’il effectue. On l’appréhende également comme la pièce comptable par laquelle un créancier établit une créance vis-à-vis du débiteur en vue de déclencher le paiement d’une dette, soit le plus souvent se rétribuer de la fourniture d’un bien ou de la prestation d’un service fait à ce client.
La facture est définitive ou provisoire. Dans ce dernier cas, on parle de facture pro-forma, c’est-à-dire, cette facture simulée établie par un fournisseur et reprenant les principales indications qui apparaitront sur la facture définitive
L’objet de la facture est donc de porter à la connaissance de l’autorité contractante le prix de la prestation. Celui-ci étant défini comme la valeur exprimée en termes monétaires attribuée à une prestation. Ainsi présenté, le prix d’un marché public est réputé couvrir toutes les dépenses qui sont la conséquence nécessaire et directe des travaux, fournitures ou services, et notamment les impôts, droits et taxes applicables sauf lorsqu’ils sont exclus du prix du marché en vertu du terme de commerce retenu. Il est réputé assurer au titulaire un bénéfice.
Et puisque tout tourne autour du prix, essayons de distinguer la surfacturation de ce qui ne l’est pas avant de revenir succinctement sur ce qui la rend possible dans la gestion des marchés publics.
- Ne constituent pas une surfacturation :
- La différence constatée entre le prix initial provisoire, le prix définitif et le prix de règlement :
Le prix initial provisoire d’un marché public est destiné à être remplacé par un prix définitif. Ce type de prix ne peut être retenu dans un marché public que dans des cas exceptionnels tenant de la nature des prestations (complexité, technique nouvelle, aléas techniques importants) et de la nécessité d’en commencer l’exécution avant qu’un prix initial définitif puisse être déterminé. Quoi qu’il en soit, ce type de prix ne peut être utilisé que pour le marché négocié. En tenant compte des ajustements intervenus, par la suite, le prix définitif ou de règlement peut être diffèrent du prix initial provisoire et cette différence n’est pas de la surfacturation.
Le prix initial définitif est un prix qui n’est pas susceptible d’être remis en question au cours de l’exécution du marché. Cependant, le prix de règlement d’un marché ainsi conclu peut évoluer en fonction de la variation des conditions économiques. Il tient également compte de l’application de pénalités pour retard, d’intérêts moratoires, etc. La différence ainsi constatée n’est pas non plus de la surfacturation.
En somme, le prix de règlement, c’est-à-dire, le montant effectivement versé au titulaire d’un marché public découle généralement du prix initial par application des règles contractuelles permettant de prendre en compte la variation des conditions économiques générales selon la forme propre à la prestation faisant l’objet du marché. Il s’agit du montant perçu par le titulaire, compte tenu des éventuelles pénalités de retard, des intérêts moratoires, des éventuelles réfactions. Sauf exonération, il comprend la taxe sur la valeur ajoutée ; il peut donc être affecté par un changement du taux ou de l’assiette de cette taxe entre la date d’établissement du prix initial et la date du fait générateur de l’impôt.
- Le prix actualisé : L’actualisation du prix est une modalité de calcul d’un nouveau prix initial lorsque le marché est conclu à prix ferme et que l’exécution des prestations commence quelques mois après l’établissement du prix initial. L’idée est de tenir compte des variations normales des prix susceptibles d’intervenir durant la période de validité des offres. Pour actualiser un prix, il faut que la variation intervienne avant le début de l’exécution des prestations ou encore pendant la durée de validité des offres. Le nouveau prix obtenu après actualisation n’est pas de la surfacturation.
- Le prix révisé : La révision du prix est une technique de détermination du prix de règlement d’un marché par utilisation d’une formule paramétrique établie contractuellement, représentant conventionnellement la structure du coût de cette prestation. Le prix est révisable lorsqu’il peut être modifié durant l’exécution des prestations, aux conditions de révision expressément prévues par le marché, en vertu d’une clause de révision du prix stipulée au marché, par application des indices de prix officiels nationaux et, le cas échéant, étrangers. Le nouveau prix obtenu après révision n’est pas de la surfacturation.
- Le prix ajusté : On parle souvent de l’ajustement qui est une modalité de détermination du prix de règlement d’un marché lorsque celui-ci est calculé à partir d’une référence, définie dans le marché, représentative du prix de la prestation elle-même. Les conditions de l’ajustement doivent être indiquées dans les documents contractuels. Cette technique est généralement utilisée dans les marchés de fournitures et services courants. Là également, le prix obtenu après ajustement n’est pas de la surfacturation.
- Ce qu’une surfacturation
Le problème de la surfacturation n’est pas, en réalité, dans l’existence ou la matérialité des travaux, fournitures ou services. Il se trouve plutôt dans leur valorisation. En d’autres termes, la prestation, objet du marché a été exécutée ; c’est sa valeur monétaire telle qu’elle apparait sur la facture qui est largement surestimée.
La facture, on l’a montré, est un document comptable qui vient à l’appui de l’inscription d’une charge budgétaire et justifie ce qui en est le corollaire, une sortie de fonds. Ce document peut être réel et justifié, complètement fictif ou partiellement faux. C’est dans ce dernier cas qu’on parle de surfacturation.
Surfacturer une prestation revient donc à présenter comme réel et parfaitement justifié, un document qui ne l’est, au mieux, que partiellement. Cela permet de l’intégrer dans les systèmes comptables du client et du fournisseur comme la conséquence d’une prestation réelle et avec toutes les caractéristiques d’une cohérence formelle entre ces deux comptabilités. Cela permet de déclencher le paiement et, par conséquent, d’authentifier une sortie de fonds qui n’est pas justifiée. La surfacturation suppose nécessairement l’établissement d’un faux et son introduction dans le circuit de la comptabilité publique le fait tomber sous le coup de l’usage de faux.
- La recrudescence des surfacturations dans les marchés publics
Il est possible d’aller dans, au moins, deux directions pour comprendre le phénomène de surfacturation dans les marchés publics.
- Pour certains, la surfacturation une technique qui facilite le décaissement discret des fonds publics. Elle résulte de la complicité entre la personne responsable des marchés et l’opérateur économique, titulaire du marché. Son mode opératoire se présente comme suit :
- Dans un premier temps, le titulaire du marché et la personne responsable du marché se mettent préalablement d’accord pour que l’un surfacture la prestation exécutée ou en passe de l’être et que l’autre la paie ou la fasse payer.
- Dans un second temps, le titulaire du marché rétrocède à la personne responsable des marchés, éventuellement en liquide ou en nature, ce qui correspond au trop-perçu. Tout dépend des termes de l’accord éminemment secret.
- Pour d’autres, la surfacturation n’est que la conséquence de la méconnaissance ou de l’absence de maitrise des prix par les autorités contractantes. A cette ignorance des prix, on peut ajouter la négligence ou le laxisme dans la gestion des ressources publiques qui font que ces autorités ne mettent aucune balise en place pouvant empêcher les opérateurs économiques de fixer les prix à n’importe quel niveau. Dans tous les cas, c’est l’argent du Trésor public !
Pourtant, les différents codes demandent aux autorités contractantes de chercher à se faire assister par des hommes de l’art aussi bien dans la préparation que dans l’exécution de leurs marchés.
Adamou ISSOUFOU