Dr Adamou Issoufou est un nigérien titulaire d’un doctorat de droit public. Enseignant-chercheur à la Faculté des sciences juridiques et politiques de l’Université Cheikh Anta Diop (Dakar), il enseigne le droit constitutionnel, le droit des finances publiques et le droit des marchés publics. Il a effectué plusieurs missions d’audit des marchés publics au Burkina Faso, au Mali, au Niger et au Sénégal. Dans cette interview, il se prononce sur la transparence des marchés publics et renseigne sur le contrôle et les précautions à prendre pour une bonne gouvernance dans la gestion de l’Etat.
Niger Inter Hebdo : Les marchés publics constituent un véritable problème de gouvernance tant des scandales émaillent leur gestion. Comment selon vous asseoir la bonne gouvernance dans ce domaine ?
Dr Adamou Issoufou : Question à la fois vaste et complexe. A mon avis, le phénomène n’est pas nouveau et n’est pas non plus propre à tel ou tel Etat ou à tel ou tel régime politique. Il suffit, pour s’en convaincre, de s’intéresser aux rapports de certains organismes internationaux comme l’OCDE. Mais, il faut reconnaitre que ce phénomène a pris une certaine ampleur à des sommes de plus en plus importantes qui sont injectées dans les marchés publics et de sa forte médiatisation. J’ai envie, pour répondre à votre question, m’orienter vers deux directions. Il faut, je crois, d’une part, œuvrer dans le sens d’une meilleure maitrise des procédures juridico techniques applicables aux marchés publics et se résoudre à sanctionner les agents insensibles à l’approche pédagogique et plus portés vers les affaires d’autre part.
Sur le premier point, il n’est un secret pour personne que le droit des marchés publics est un droit des procédures. Des règles assez nombreuses et dispersées dans plusieurs lois, décrets et arrêtés doivent être connues et prises en compte lorsqu’il s’agit de préparer, de passer, d’attribuer, de contrôler et de suivre l’exécution d’un marché public. Or, la maitrise de cet arsenal juridique n’est pas évidente au regard des conditions pratiques dans lesquelles certains agents en charge des marchés publics sont nommés. En effet, beaucoup n’ont reçu aucune formation initiale sur la gestion des marchés publics et ne bénéficient d’aucune formation spécifique au cours de leur carrière. En conséquence, ils versent dans des approximations et ils se forment sur le tas. Il s’agit d’une aberration, à mon avis, pour une raison assez simple : aujourd’hui, pour participer à la mobilisation des ressources publiques, c’est-à-dire, pour être agent de douane ou des impôts, par exemple, l’on exige de vous une formation spécialisée et sanctionnées par un diplôme précis. Mais pour engager les procédures particulièrement techniques des marchés publics et les ressources publiques difficilement mobilisées, aucune formation spécifique et aucun diplôme ne sont requis.
Certes, sans intégrité et sans éthique, la formation et le diplôme ne peuvent nullement régler le problème des marchés publics. Mais, peut-on, dans ces conditions d’inculture juridique et administrative, s’attendre à une gestion efficace et rationnelle de ces procédures ? La réponse est non. En tant qu’ancien auditeur, il nous a été donné, dans bien de cas, de constater et de conclure que certaines irrégularités sont en réalité commises de bonne foi par des agents qui ne savent pas que leurs pratiques sont largement en marge de la règlementation en vigueur. C’est la raison pour laquelle, il est urgent, dans notre pays, de privilégier la compétence, c’est-à-dire, la maitrise des procédures au moment du choix et de la nomination des agents en charge des questions des marchés publics. A défaut de pouvoir disposer de tels profils au sein des autorités contractantes, l’on doit mettre l’accent sur la formation continue de ces agents et la mise à jour régulière de leurs connaissances. Ce point est extrêmement important car lorsqu’une question est encadrée par le droit, le réflexe naturel du juriste (magistrat, corps administratifs de contrôle, etc..) est d’opposer à l’agent public impliqué, la règle « nul n’est censé ignorer la loi ». Ainsi, en cas de violation manifeste de la règlementation aucun agent ne peut, en principe, se tirer d’affaire, en se réfugiant derrière l’argument tiré de l’ignorance des textes régissant l’activité pour laquelle il a été nommé d’où l’impérieuse nécessité de former et de se former.
Sur le second point, il faut se résoudre à mettre en branle les mécanismes de sanctions prévus par les textes en vigueur. Le Code des marchés publics a prévu aux articles 180 à 195 les différentes sanctions spécifiques susceptibles d’être infligées à tous les acteurs de la chaine sans préjudice des poursuites administratives et pénales. En effet, en matière de gestion publique en général et celle des marchés publics en particulier, les rappels sous forme épistolaire ont un effet quasi nul sur le comportement de certains acteurs même si les lettres ou circulaires émanent des plus hautes autorités de l’Etat. Dans ces conditions, il vaut mieux d’évoluer courageusement vers des sanctions adaptées. Ainsi, outre les sanctions positives qu’il convient d’encourager, il importe de s’intéresser davantage aux sanctions négatives qui constituent l’une des alternatives fortes pour dissuader les comportements déviants dont les auteurs ne méconnaissent pas toujours les bonnes pratiques en la matière. L’on peut également solliciter le concours de la presse pour encourager la mauvaise publicité des agents publics et responsables d’entreprises spécialisées dans ces pratiques nébuleuses à travers la forte médiatisation des rapports déposés par les différents corps de contrôle.
En somme, tous les acteurs doivent être impliqués car les marchés publics constituent, aujourd’hui l’instrument, par excellence, de mise en œuvre de toutes les politiques publiques et absorbent l’essentiel des crédits budgétaires aussi bien pour l’Etat que pour les autres entités infra étatiques.
Niger Inter Hebdo : Que dit la loi sur la transparence dans la passation des marchés publics ?
Dr Adamou Issoufou : La transparence est l’un des principes fondamentaux et transversaux applicables aux marchés publics. Il est prévu à l’article 2 de la directive n°04/2005 de l’UEMOA et repris à l’article 9 du Code des marchés publics du Niger. Il signifie que les opérations de préparation et de passation des marchés publics ne doivent pas être opaques. Les différentes phases doivent bannir toute discrimination et donner lieu à une information précise et à une concurrence loyale. Les autorités doivent garantir, en faveur de tout candidat potentiel, un degré de publicité permettant une ouverture suffisante à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures.
La transparence permet de lutter contre l’opacité, la corruption et de garantir, par-là, l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Elle garantit aussi la traçabilité, car toutes les étapes des procédures sont conservées, depuis la publication du plan de passation des marchés jusqu’à la notification du marché. En conséquence, il doit être rédigé un compte rendu ou un historique de la procédure récapitulant les publicités effectuées, le délai de remise de plis, le nombre d’entreprises ayant retiré le dossier et remis une offre et, s’il y a lieu, le déroulement des négociations, les lettres d’invitation envoyées.
Le respect de ces exigences liées à la transparence garantit, d’une part, la traçabilité des procédures et opérations dans l’optique d’un éventuel contrôle ou audit, et, d’autre part, la modernité et la rationalité qui combattent tout empirisme et tout arbitraire dans la gestion des marchés publics. La garantie de ce principe passe par l’organisation d’une publicité suffisante de tous les éléments de la procédure ou de la consultation. Les autorités doivent fournir aux candidats potentiels l’ensemble des informations nécessaires afin qu’ils puissent participer à la compétition en connaissance de cause. Elles doivent, également, veiller à ce que les règles décrites dans les documents de publicité soient effectivement appliquées au cours de la procédure. C’est en cela que le contrôle a priori revêt tout son intérêt.
Le principe de transparence serait violé si la commission d’évaluation utilisait un critère d’analyse des offres ou de candidatures n’ayant pas été mentionné dans l’avis de publicité.
Niger Inter Hebdo : Un autre problème des marchés publics c’est la surfacturation, comment selon vous limiter la boulimie de certains opérateurs économiques et le laxisme des agents de l’Etat ?
Dr Adamou Issoufou : On parle de surfacturation lorsque la facture est partiellement fausse. Le phénomène ne porte pas sur l’existence ou la matérialité de la prestation mais plutôt sur sa valorisation. Ainsi, il y a surfacturation lorsque la valeur monétaire des travaux, fournitures et services a été largement surestimée. Elle est beaucoup plus fréquente dans les marchés passés par entente directe ou selon certaines procédures à compétition restreinte.
Dans ces procédures et pour minimiser le risque d’abus, de collusion et éventuellement de surfacturation il est prévu, l’inscription obligatoire de clauses relatives au contrôle spécifique des prix de revient ou la transmission obligatoire des informations financières et comptables. La mise en œuvre effective de la disposition relative au contrôle pourrait permettre de combattre ou de minimiser l’ampleur des surfacturations dans ces marchés dont les négociations portent essentiellement sur le délai de livraison, la qualité de la prestation et le prix.
En cas de surfacturations constatées après exécution des marchés publics, il est indispensable d’investiguer dans les deux directions suivantes afin de tirer toutes les conséquences de droit :
Du côté des autorités contractantes : la présentation, par le titulaire du marché, de tous documents de nature à permettre la vérification de la sincérité des coûts et de prix de revient fait partie des mentions obligatoires du contrat. Mieux, si ce soumissionnaire a été choisi pour le besoin des négociations, c’est parce qu’il a formellement accepté de se soumettre à ce contrôle spécifique durant l’exécution du marché.
Ainsi, en cas de soupçon de surfacturation, on doit chercher à savoir si, d’une part, la personne responsable des marchés s’est assurée, preuve à l’appui, de l’acceptation du candidat de se soumettre à ce contrôle de coût et de prix de revient et, d’autre part, si une telle clause obligatoire a été effectivement insérée au contrat.
Dans l’affirmative, l’on doit chercher à savoir si la personne responsable des marchés s’était réellement donnée le moyen de vérifier la sincérité des prix communiqués par le co-contractant. Quels sont les documents effectivement vérifiés ? Sont-ils authentiques ? Pour cela, l’autorité doit s’employer à vérifier l’authenticité du reçu délivré à l’opérateur économique au moment de l’achat des matériels ou la facture proforma qui lui a été envoyée, les différents frais supportés, l’ampleur de la marge bénéficiaire. En somme, l’autorité contractante doit se donner les moyens de contrôler le prix d’achat, le prix de revient à travers les différents reçus et lorsque le produit est fabriqué le candidat, le contrôle du cout passe nécessairement par la vérification de sa comptabilité analytique.
La complexité de l’exercice doit pousser l’autorité contractante à chercher à se faire assister par des hommes de l’art.
Dans l’hypothèse où l’autorité s’est abstenue de procéder à ce contrôle tel qu’il lui a été imposé par le Code des marchés et qu’elle accepte de payer ou de faire payer le prix manifestement « exagéré », elle s’expose à des poursuites devant la Cour des comptes pour faute de gestion. Il s’agit, en effet, d’un cas de négligence ou de carence prévu à l’article 75 de la loi organique sur la Cour des comptes.
Dans le cas où le document effectivement soumis à la vérification de l’autorité est un faux et que celle-ci a eu connaissance de son caractère frauduleux, elle s’expose à des poursuites pour complicité (art.48 et 49 du Code pénal) de faux (art. 152 et suivants du code pénal) et usage de faux (art. 156 du code pénal) rendant possible l’escroquerie sur les deniers publics.
En réalité, c’est l’hypothèse la plus plausible. Vue sous cet angle, la surfacturation se présente comme une technique par laquelle les parties procèdent à un décaissement discret et faussement justifié des fonds publics. Elle suppose l’existence d’une relation commerciale solide et d’un niveau de complicité assez élevé. Dans les faits, le soumissionnaire ou le titulaire du marché et la personne responsable de ce marché se mettent préalablement d’accord pour que l’un surfacture la prestation exécutée ou en passe de l’être et que l’autre la paie ou la fasse payer. Par la suite, le titulaire du marché rétrocède à la personne responsable des marchés, éventuellement en liquide ou en nature, ce qui correspond au trop-perçu. Tout dépend des termes de l’accord éminemment secret.
Du côté du soumissionnaire ou titulaire des marchés : Choisi intuitu personae pour engager une négociation par entente directe, le candidat doit, au préalable et formellement, accepter de se soumettre à un contrôle des coûts et de prix spécifiques durant l’exécution des prestations. Le contrat doit formaliser cet engagement en précisant les documents de nature à permettre à l’autorité de vérifier la sincérité des prix.
En général, les documents produits pour justifier cette sincérité des prix sont le reçu délivré à l’achat des fournitures ou des éléments nécessaires à l’exécution des travaux et les documents indiquant les différents frais supportés. La marge bénéficiaire fait généralement l’objet de négociation.
Lorsqu’une surfacturation est constatée, deux cas de figure se présentent :
Si après contrôle, l’on se rend compte que ces documents présentés par l’opérateur économique pour le besoin de vérification n’ont subi aucune altération frauduleuse et que le prix indiqué sur la facture a été délibérément accepté par la personne responsable des marchés, sans collusion, sans corruption, sans trafic d’influence et ce, malgré son caractère « exagéré », aucune poursuite pénale ne peut être envisagée à l’encontre du bénéficiaire d’un tel paiement.
En revanche, si l’on constate que les documents présentés par l’opérateur économique et ayant servi à la vérification de la sincérité des prix sont faux ; celui-ci s’expose à des poursuites pour faux et usage de faux. Il s’agit de la situation dans laquelle un faux est fourni en vue d’obtenir ou de tenter d’obtenir, frauduleusement, des sommes d’argent ou des avantages matériels indus. C’est en cela que l’usage de faux constitue un support du délit d’escroquerie (art. 333 du code pénal). Celui-ci renvoie à toute tromperie conduisant l’Etat ou une collectivité publique à se dépouiller de fonds ou de biens matériels. De ce point de vue, la poursuite suppose l’existence d’un acte matériel de tromperie à savoir un faux document. L’élément intentionnel s’appuie sur la conscience de tromper en vue d’obtenir le paiement d’une certaine somme d’argent. Au fond, c’est sur le fondement de ce faux et usage de faux ou de l’escroquerie qu’il est possible d’engager toute poursuite pénale souhaitée. La réponse se résume à la qualité de contrôle et à l’application effective des sanctions prévues par les textes.
Niger Inter Hebdo : Un phénomène qui est mal perçu par le profane c’est l’octroi des marchés publics par entente directe. Cette pratique est-elle conforme à la loi et comment prévenir les abus ?
Dr Adamou Issoufou : Très suspectée et décriée, l’entente directe a toujours été considérée comme un mode de passation des marchés publics contenant des germes de corruption ou à tout le moins, s’opposant à l’atteinte des objectifs de transparence et de libre concurrence. Pourtant, c’est une procédure prévue par les textes en vigueur.
Au regard du décret n°2016-641/PRN/PM du 1er décembre 2016, l’entente directe est une procédure exceptionnelle ou dérogatoire à la règle de l’appel d’offres ouvert. Elle est prévue pour être utilisée, soit avec mise en concurrence, soit sans mise en concurrence selon le cas (voir article 51 de ce décret). Dans l’une ou l’autre hypothèse, le recours à cette procédure à connotation péjorative forte n’est pas laissé à l’appréciation discrétionnaire de l’autorité contractante. En effet, pour éviter tout abus, les textes ont pris le soin d’énumérer limitativement les cas dans lesquels il est permis de recourir à une entente directe. Ces cas tiennent essentiellement compte de l’objet du marché et des circonstances de sa passation ; le tout sous le contrôle des organes prévus à cet effet.
En revanche, l’entente directe est la règle au regard des dispositions du décret n°n°2013-570/PRN/PM du 20 décembre 2013 portant modalités particulières de passation des marchés de travaux, d’équipements, de fournitures et de services concernant les besoins de défense et de sécurité nationales. Au-delà de la vérification de l’objet afin de s’assurer s’il concerne effectivement les besoins de défense et de sécurité, la passation des marchés selon ce décret est soumise à une procédure rigoureuse nécessitant un contrôle particulièrement rigoureux. L’entente directe est une procédure légale et la régularité de sa mise en œuvre dépend du respect, d’une part, des cas dans lesquels elle est autorisée et d’autre part, de l’itinéraire procédural.
Interview réalisée par Elh. M. Souleymane
Niger Inter Hebdo N°33